大地研究 | 民营企业融资法律风险防范（下）

本文作者：陈霞、王跃宇

关于贷款、承兑汇票

①避免粗略地填写贷款合同

建议企业严格审核贷款合同，对合同中的非格式部分审慎对待。

②避免汇票因记载事项瑕疵而无效

建议企业全面了解签发银行承兑汇票必须记载的事项，如标明“银行承兑汇票”字样、无条件支付的委托、确定的金额、付款人名称、收款人名称、出票日期、出票人签章等事项。欠缺上述记载事项之一的，汇票无效。

银行承兑汇票应由在承兑银行开立存款账户的存款人签发。

③避免票据背书不连续

建议企业在实际业务中，应要求操作人员熟悉票据操作业务，避免因背书过程中的种种错误而出现背书瑕疵票据，直接影响票据人的票据权利。

关于担保、互保、联保

①避免借新还旧中的风险

建议企业在为他人提供担保时，应充分考虑在借新还旧的贷款中，是否还愿意为新贷款承担担保责任。

②避免违法对外担保

企业向其他企业或为他人提供担保，依照公司法及章程规定，由董事会或股东会（大会）决议，应避免出现越权担保且相对人是善意的，企业需承担担保责任的情况。

③避免为有违法违规嫌疑的借款合同提供担保

建议为他人提供担保，特别是互保、联保中的企业，在与银行工作人员商谈贷款时，尽量按照操作规范及工作流程进行，避免参与制作或提交虚假材料。

在互保联保中，当银行工作人员或其他企业要求或暗示制假造假才能发放贷款的，应明确拒绝，并保留相关证据。

④避免高管以企业名义贷款而由企业承担责任

对企业来说，最有效的防范措施是完善法人治理结构以保证其有效运行。

保证企业的营业执照、组织机构代码证、其他许可证、财产登记表、开户许可证、生产相关资质、主体的经营状态及财务报表等资料出借必须注明其用途，需加盖公章的，公章管理人员进行核实。

⑤避免多米诺骨牌效应风险

建议企业充分认识互保及联保中的法律风险，慎重选择互保和联保贷款。

关于股权转让

①避免股权估值差异

建议企业在价值评估中根据评估对象的具体情况进行客观分析，在多种评估方法中选择一种最为合适的方法，同时参考使用其它方法，从多角度来评估目标企业的价值，以降低股权价值评估的失误风险。

②避免泄密

融资企业在与投资人初步接触阶段，基本都已制作商业计划书交予投资人进行初步评审，其中商业秘密的披露要适当，否则当融资失败时，可能因为过度的披露而导致泄密。

③避免股权变更不能

企业应对的策略是按照公司章程，确保各方股东对企业融资的支持，理清企业职责权限及相关义务，避免因自身原因导致股权变更不能。

④避免私募股权融资目的不明

建议企业应首先明确股权私募融资的目的，是为了单纯的融资、部分股权套现、引入战略伙伴，还是为了最终上市。私募股权的性质不同，所选择的投资者也不同。

关于企业间借款

①避免关联企业间无偿借款时的法律风险

企业为避免上述风险，最好的办法就是证明自己借款理由的正当性，确属“无偿”。

②避免将融资来的资金用来放贷

民营企业以向其他企业借贷或向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利或套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人时，企业可能面临借贷合同无效、涉及刑事犯罪等法律后果。企业间的借贷应以本企业闲置资金为限。

③避免关联企业违规违法拆借

建议企业间的拆借应严格按照公司章程进行，高管及经办人员切勿私下实施，各项会议决定及会议记录均应完整保存。

④避免债务转化的借贷关系得不到司法确认

建议企业对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务，经结算后，债务人以书面借据形式对债务予以确认的，应保留双方的结算单、往来款项及函件的记录。

关于企业与股东间的借款

①避免企业向股东借款后因怠于诉讼导致款项无法追回

符合条件的小股东可以书面请求董事会（监事会）或者不设董事会的有限责任公司的执行董事（执行监事）向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事、董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，提起书面请求的小股东可直接向人民法院提起诉讼，以保护公司利益。

②避免股东向企业出借的款项变注册资本

建议企业在向股东融资时签署规范的借款协议，避免加入逾期归还借款转变为增资的条款，股东在借款融资的股东会议中应对增资的条款持反对意见。确因融资需要妥协的，亦应约定按市场价或经对公司估值后折兑股权。

关于企业向员工集资

①避免非法集资

建议企业在进行内部集资过程时，注意把握合法与非法的界限。

借款对象必须严格控制在本企业内部职工范围内，不要扩大到职工的亲朋好友或其他关系人。

借款只能用于发展生产和扩大经营活动，不要用于诸如向其他企业或个人转贷等。借款利息最好约定在一个合理的范围内，最好经相关部门审批（或备案）

②避免克扣员工工资集资

企业向员工借款融资，应与员工协商，不能仅与员工代表开会确定，确因公司资金周转困难的，可以采取延期发放工资的方式。

关于小额贷款公司借款

①避免盲目向小额贷款公司借款

建议企业在向小额贷款公司借款时，多考察几家公司并进行比较，避免小额贷款公司要求贷款企业以收取保证金、手续费、利息等名目而提前交费的情况，亦应避免先扣利息（即融资企业实际收到的贷款数额比贷款机构实际发放的少，而小额贷款公司解释属于利息）的情形发生。

避免挂牌失败

防范的方法是，企业在确定进行新三板融资前，应了解当地的政策导向，如果地方政府助推企业进行新三板上市，应了解地方政府的补贴发放条件及数额。

另外，企业在考虑新三板上市融资前，应对各中介机构进行比较，避免因中介机构被整顿影响自身上市挂牌。

避免融资效果达不到预期

建议企业在确定进行新三板融资前，确定企业的定位，在融资路演推介中对报价进行合理评估，挂牌后进行必要的推广。

避免企业控制权的流失

建议原股东可以：通过协议或者其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量；通过修改公司章程来增加外部竞争者的收购难度和时间成本，进而确保自身的实际控制权。

避免签署空白合同

企业通过融资租赁进行融资融物时，出租人处于强势地位，通常使用出租人提供的空白合同文本，这些空白格式合同对出租人极其有利，对承租人极其苛刻，甚至还潜伏着许多陷阱。

融资企业存在发生纠纷后被篡改合同的风险，因此应尽量避免。

避免因出租人违约而遭受损失

建议企业应约定租赁物到达并安装试用合格后融资租赁合同正式生效。

约定租赁物不得设置抵押以及用租赁物进行其他不利于租赁的任何行为，并在合同中对出租人各种违约行为进行较重的惩罚。

避免租赁物质量瑕疵时权利无保障

签订合同时，尽量要求出卖人承诺向承租人承担质量责任；

保留承租人依赖出租人的技能干预选择或直接确定工程机械的证据；

发生质量问题时，书面向出卖人提出索赔，同时书面通知出租人需其协助的具体事项。

避免租赁物损毁灭失的风险

要求出租人对租赁物进行投保，减少企业对租赁物灭失的责任；

在租赁物损毁灭失情况下，补偿数额的范围以保护出租人对合同未履行部分的实际损失为限；

租赁物损毁灭失导致合同解除的，承租人不再负担全部租金的支付义务，而是结合租赁物的折旧情况给予出租人以相应的补偿款。

避免出租人因承租人欠付租金解除合同、收回设备时巨额的解约赔偿风险

提供依据说明，合同是出租人为反复使用而制定的格式合同，如提供该出租人的其他融资租赁合同，要求按照不利于出租人原则理解合同有关解约赔偿的约定；

尽量避免拖欠租金，即使欠付了，也尽量与出租人协商，避免被解除合同；

既然解除了合同，剩余租金就不应再支付了，对解约违约金太高的要求予以拒绝。

避免设备被回购风险

建议融资企业在对方引入回购人时提出反制或限制条款：如要求自身拥有优先购买权，防止回购价格偏低；约定企业拥有某些特定条件下对回购的抗辩权。